La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha desestimado el incidente de nulidad presentado por Dolores Delgado contra la sentencia que el pasado noviembre anuló el real decreto que la promovió a la categoría de fiscal de Sala y la nombró fiscal de Sala de lo Militar del Alto Tribunal. En un auto, la Sala señala que «dejando al margen el carácter francamente irrespetuoso de algunas de las expresiones empleadas en el escrito por el que se promueve este incidente de nulidad de actuaciones, la verdad es que ninguna de las alegadas vulneraciones de derechos fundamentales puede sostenerse». Entre ellas esa supuesta vulneración de la igualdad de trato que la exministra citó comparando su caso con el del coronel Diego Pérez de los Cobos. «Conviene no olvidar que, cuando de desviación de poder se trata , es absolutamente crucial el dato probatorio; es decir, que resulte claramente establecido que la finalidad buscada por la Administración fue una distinta de la que el ordenamiento atribuye a la potestad administrativa ejercida. Y esto, que era absolutamente diáfano e incontestable en el presente caso a la vista del material probatorio existente, no lo era en el del señor Pérez de los Cobos». Tampoco aprecian los magistrados vulneración del artículo 23.2 de la Constitución (derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes) «porque -aun admitiendo a efectos argumentativos que el acto administrativo cumpliera todos los requisitos legalmente exigidos y que la señora Delgado tuviera méritos sobrados- no debe olvidarse que la desviación de poder es un vicio autónomo y diferenciado de los actos administrativos . Tan es así que consiste en que, si bien la apariencia externa del acto es ajustada a Derecho, se busca una finalidad diferente de la legalmente prevista. En otras palabras, contrariamente a lo que sostiene la parte promotora de este incidente de nulidad de actuaciones, que un acto administrativo cumpla todos los requisitos legalmente exigidos no lo inmuniza de posible desviación de poder». El pasado noviembre, el Supremo estimó el recurso de otro candidato a fiscal de Sala de lo Militar y anuló el nombramiento de Delgado retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a la propuesta del fiscal general. El Supremo apreció desviación de poder en la propuesta de nombramiento del fiscal general del Estado al Consejo de Ministros, ya que tuvo por finalidad asegurar a Dolores Delgado su promoción a la máxima categoría de la Carrera Fiscal.
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